《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）自20191月1日起正式施行，《管理辦法》取代了自2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《試行管理辦法》）。自此，《管理辦法》成為準確認定違法發(fā)包與分包、轉包、掛靠等建筑工程施工中常見違法行為的新依據。通過對比發(fā)現，《管理辦法》對于違法發(fā)包和違法分包的認定延續(xù)了《試行管理辦法》的規(guī)定，但進一步完善了轉包和掛靠的概念，并對轉包和掛靠的具體表現形式進行了比較大的調整。
《管理辦法》第七條規(guī)定：本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
第九條規(guī)定：本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。 前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。
單從概念上來看，轉包與掛靠是內涵完全不同的兩種行為，但二者往往在表現形式上存在高度的相似性，特別是全部轉包與掛靠，導致實踐中難以區(qū)分。下面，我們用一張表格來看下《管理辦法》規(guī)定的轉包與掛靠的表現形式與《試行管理辦法》有哪些不同。
《管理辦法》
《試行管理辦法》
轉包
存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：
存在下列情形之一的，屬于轉包：
但書部分表明了轉包與掛靠存在重合形式。
（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
（一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
《管理辦法》明確了“其他單位”的具體情形。
（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
（二）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
（三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
（三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；
根據轉包的概念，承包人不參與工程項目管理是轉包的外在特征之一，《管理辦法》在《試行管理辦法》的基礎上，對此進一步明確。
（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
（四）施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；
《管理辦法》在邏輯上更加嚴密，明確“合同約定”這一前提，并且排除了施工單位可以合理解釋并提供相應證明這一情況。
（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
（五）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（六）施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；
（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。
《管理辦法》新增了三種具體轉包的情形，并增加第二款，規(guī)定“聯合體承包工程”中的轉包行為。
（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；
（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
掛靠
存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；
《試行管理辦法》中掛靠的第（三）、（五）、（六）、（七）項情形并入了《管理辦法》中轉包的情形中。
（四）勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；
（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；
（六）實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；
（七）合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；
（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。
從形式上看，《管理辦法》與《試行管理辦法》最大的區(qū)別在于，《管理辦法》將《試行管理辦法》中列舉的大部分掛靠行為并入了轉包行為中，豐富了轉包行為的種類。此外，《管理辦法》也在其他細節(jié)對轉包和掛靠情形進行了豐富與完善，具體見上表中的備注部分。
對于高度相似的兩種事物，如果在外延上做不到獨立劃分，與其詳細列舉細節(jié)加以區(qū)分，不如做排除法。因此，小編認為，與《試行管理辦法》相比，《管理辦法》的規(guī)定更加合理。
如前所述，轉包與掛靠的內涵各異，但卻具有極高的外觀相似性。具體表現在：
第一，二者都存在名義上的承包人和實際施工人，且實踐中，在轉包的情形下，實際施工人往往都沒有相應的資質，符合掛靠人的情況；
第二，實踐中的工程管理人員往往由實際施工人派駐，無論是掛靠還是轉包，均存在承包人與管理人員之間沒有勞動關系的情況；
第三，承包人與實際施工人均為相對獨立的經濟主體，無論是轉包還是掛靠中，都存在實際施工人以自己的名義直接對外購買建材等情況；
第四，無論是轉包還是掛靠，工程款的支付均有可能發(fā)生在施工總承包單位與實際施工人之間，或者由承包人收到款項后支付給實際施工人。
轉包與掛靠的上述外觀相似性，導致實踐中無法從合同主體、承包人與項目管理人員之間有無勞動關系、合同主體間是否存在獨立的財務核算以及工程款的支付形式等方面明確區(qū)分轉包與掛靠。由于轉包與掛靠在表現形式上存在高度重合性，類似于《試行管理辦法》中詳細將轉包與掛靠從各個方面加以區(qū)分，對于實踐中認定轉包和掛靠的指導意義并不大。而司法實踐中，二者的認定往往取決于裁判者的自由裁量。且與轉包相比，掛靠的認定更加嚴格，其法律后果也更加嚴重。因此，《管理辦法》從另一個角度出發(fā)，分別規(guī)定了轉包和掛靠的基本概念，并在具體情形中區(qū)分了二者的基本形式，將二者在外觀上相似的部分全部劃歸到轉包情形中，總括性地規(guī)定“有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外”，這對于司法實踐的指導意義更大。
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