約定：甲方(國富公司)同意聘用乙方(湯某生)為二級建造師,并在乙方的配合下為其辦理初注手續,聘用期限為一年(即2016年2月9日到期)。
國富公司須按時向湯某生支付聘用工資(房建轉注成功按底薪3000元/月計算,市政專業注冊成功后按底薪3500元/月計算,每次出場200元,住宿費、交通費實報實銷),合同期間,國富公司僅有權使用乙方的資質證書用于招投標工作,湯某生需配合國富公司出場參加投標。”
其間,國富公司除安排湯某生出場參加招投標外,未安排其參加其他工作,且《聘用協議》并未就湯某生應當遵守的勞動紀律、勞動管理制度進行約定。
湯某生也陳述“要開標時公司通知我拿資料,然后去外地出差”。
后雙方發生糾紛,湯某生起訴要求國富公司支付基于雙方存在勞動關系產生的部分未簽訂書面勞動合同二倍工資、賠償金等款項。
湯某生與國富公司之間是否存在勞動關系。
【法院裁判】
成都市金牛區人民法院經審理認為:認定勞動關系是否存在,不僅應審查是否有書面勞動合同,還應審查當事人之間是否符合勞動關系的實質要件。
存在用工或者提供勞動是成立勞動關系的關鍵,本案中,湯某生與國富公司雖然簽訂了《聘用協議》,但該協議不具備勞動合同的基本構成要件,《聘用協議》沒有對工作內容、勞動保護、勞動條件、勞動紀律等反映勞動關系的實質要件進行約定,而湯某生并未按國富公司的規章制度上班提供勞動。
《聘用協議》實際系對湯某生所持有的建造師資格證的“使用”所作的約定,而非針對湯某生所提供勞動的約定,同時,湯某生僅在國富公司進行招投標時出場,以配合國富公司完成招、投標,并無其他實際工作內容。
因此,該《聘用協議》既不符合勞動合同的形式要件,也不滿足勞動合同的實質要件,湯某生與國富公司之間的勞動關系不成立。
成都市金牛區人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國勞動合同法》第十七條之規定,作出如下判決:
駁回湯某生的訴訟請求。
湯某生持原審起訴意見提起上訴。
成都市中級人民法院經審理認為:首先,《聘用協議》并無具體工作內容、勞動條件、勞動紀律等反映勞動關系實質要件的約定,其實質系對湯某生建造師資質使用相關事宜的約定,而與湯某生作為建造師所從事的工作,即從事建筑活動的專業技術無任何關聯。
一審法院認定雙方簽訂的《建造師聘用協議》不具備勞動合同的基本構成要件,不能作為雙方建立勞動關系的依據并無不當。
其次,湯某生僅在國富公司進行招投標時出場,以配合國富公司完成招投標,并無其他實際工作內容,其實質也系國富公司對湯某生建筑師資質的使用。一審法院認定湯某生與國富公司之間勞動關系不成立并無不當。
成都市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定,作出如下判決:
駁回上訴,維持原判
由上，我們可以看出，資質掛靠能否按照勞動合同關系處理，并非僅僅依靠簽訂的文件，還要依據勞動合同關系實質法律關系，在法院審理相關案件的時候，會主要審查以下三點
第一,工作時間的審查。主要審查是否按照單位規定正常上下班,主要依據考勤表、工資發放表等綜合確定。
第二,工作地點的審查。主要審查是否在勞動合同指定的工作地點工作,同時要審查工作的連貫性、持續性等。主要依據考勤表等確定,如出差還需結合工種以及出差的相應材料綜合認定。
第三,工作內容的審查。主要審查是否提供勞動,且該勞動應系工作的最主要內容,也是獲取相應報酬的最直接來源。
在“空掛資質”的情況下,如投標等事宜可能也確需個人親自處理,看似提供了勞動,但此處的提供勞動并不是本質,而僅僅是一種“工具”,報酬更多的是體現在資質證書的使用價值上。簡言之,真實的勞動關系是“以勞為本,以勞獲酬”,而“空掛資質”是“以證為本,以證獲利”。
當然，并不鼓勵大家靠資質掛靠盈利，目前國家是不提倡這種行為的。
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